會議紀錄

壹、時間：八十九年十月四日（星期三）上午九時三十分 
貳、地點：本局十九樓簡報室
參、主席：莊組長三槐　紀錄：蘇鴻吉
肆、出、列席人員：如附簽到表
伍、主席致詞：略
陸、承辦科章科長忠信修法重點報告：

• 一、這次之著作權法修正主要是針對網際網路科技發展之後面臨之衝擊而修正，主要之參考依據是智慧財產權組織（WIPO）於1996年12月底通過之「世界智慧財產權組織著作權條約」及「世界智慧財產權組織表演及錄音物條約」等二項國際條約之規定，同時在實務經驗上認為現行著作權法仍然有一部分須要再作補充修正者，我們也在這一次把它提出來。主要修正重點如下：
  • （一） 增訂公開傳播權並修正公開播送及公開演出之定義。
  • （二） 增訂科技保護措施及電子化著作權權利管理資訊保護規定。
  • （三） 增訂著作財產權授權後之效果及專屬授權被授權人之法律地位。
  • （四） 修訂合理使用規定。
  • （五） 增訂製版權之讓與或信託登記規定。
  • （六） 刪除著作權審議及調解委員會辦理著作權仲介團體所訂定使用報酬率之審議規定。
  • （七） 增訂網路服務業者之著作權侵害免責規定。
• 二、另外關於我們上網有關「資料庫之保護」議題，現行著作權法對於具創作性之資料庫可以用編輯著作來保護，可是對於具有重大投資「不具創作性的資料庫」到底要不要保護？要不要立法？未來立法之方向為何？我們也希望聽聽各方意見。

柒、各界表示意見：

• 一、台北市電腦公會代表，郭昆文：
  • １、第三條第一項第五款「重製」：建議將修正條文中之「有形」刪除。避免規範範圍僅限縮於「有形」之重製物，而對於數位方式之重製未能有效的加以規範。因此，建議將修正條文中之「有形」刪除(參考德國著作權法第16條第1項)。
  • ２、第三條第一項第七款「公開播送」：配合數位化傳播時代來臨，建議於原修正條文外再增列「衛星」、「網路傳播」(webcasting)等項。
  • ３、 第三十七第一項建議採甲案不修正。理由同修正草案甲案意見。
  • ４、第四十九條：建議將原修正條文中「以廣播、攝影、錄影、新聞紙、電腦網路或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作。」中之「電腦」刪除，因為未來網路發展，應不以電腦網路為限。
  • ５、 第七十九條：著作權之讓與採非登記主義，但修正草案對於製版權之讓與或信託，則採登記主義。事實上，著作權讓與保護之重要性與製版權之保護並無二致，實無須特對製版權之讓與、登記採登記主義。建議關於製版權採登記主義之條文刪除，而信託是否應登記，應屬信託法之範疇，不需在著作權法中規定。
  • ６、 第八十七條之二：
    • （1）建議將原修正條文中之「提供電子傳播網路服務或設備之人」刪除。觀現今從事網際網路服務業不限於ISP，此外尚有ASP、ICP等提供平台、管道者。
    • （2）傳統之法律責任為故意、過失，而原修正條文中之「不知情」、「不可期待」、「技術上不可能者」等為不確定之法律概念，宜予以類型化，以避免未來法律解釋時，發生歧異而造成訟源。
    • （3）於本條中增列第二項「合理期間」，給予業者一合理查證期間，以便業者從事查證利用服務或設備之人是否利用該服務侵害著作權。
    • （4）§87-2關於網際網路服務業者之免責宜參照美國千禧年著作權法再作更詳盡的規範。
  • ７、第九十二條之一及第九十三條之一：科技保護措施之侵害，實際上並非著作權之侵害，本次修法將其擬制為侵害著作權，且負有刑責。就目前我國之產業概況而論，是否適宜採如此高度的立法，應再斟酌。
  • ８、 建議對無創作性資料庫增列保護之規定。
  • ９、 在§87-2要課以ISP相關業者對利用人侵害著作權時之阻絕責任，ISP業者實在沒有能力也不宜負判斷是否侵權的義務，若真要規定ISP相關業者阻絕、刪除責任，宜由行政機關、司法權或第三公正人的機制，通知業者刪除。事實上美國甚至是免除ISP相關業者之監督義務的。
• 二、中華民國電腦伴唱機公開利用人協會，張世良：
  • 建議增修第八十七條之三：利用合法取得音樂著作重製權所衍生之著作，全儲存於電腦伴唱機內，利用人利用該商品作為公開演出，仍應依法取得授權。但該音樂著作財產權人未加入著作權仲介團體者，利用人已依主管機關訂定最高之公開演出費提列給著作權仲介團體者，不在此限。
  • 增列說明：
    • １、 詞曲音樂著作經重製後才能增加其附加價值，創造多種專屬權益，例如：公開演出、公開播送……等。利用合法取得音樂著作之重製權者，將詞曲重製後而儲存於電腦伴唱機內以供做伴唱唯一之用途，而利用電腦伴唱機作為公開播送、公開演出之使用人，依法付費使用，無異為著作財產權人創造永遠的收益，確保詞曲之財產價值。
    • ２、合法取得音樂著作重製權所衍生之著作，全儲存於電腦伴唱機內，音樂著作權人有百、千位，且權益人隨時變動。利用人利用電腦伴唱機公開演出、公開播送，基本已向目前有的兩個仲介團體繳交公演費，利用人已非常守法，沒有任何犯意，而且也沒能力、更沒資訊去了解百、千位音樂著作財產權人到底是誰？
    • ３、音樂著作財產權人依規定可以不加入仲介團體，有了這個法律漏洞，被有心人士利用幾首歌就可以取締訴訟電腦伴唱機利用人，而造成上千件的刑事訴訟。
    • ４、 誠想沒有人會故意去唱歌而犯法，繳了公演費後，仍有違法被訴訟之慮，因此本會特別提出所列修正條文，以解決不合理之紛爭。
    • ５、著作財產權人，非均應加入著作權仲介團體，惟時代產物之電腦伴唱機，錄存數千首伴唱音樂，其功能亦在提供伴唱，每首均需由利用人取得公開演出、公開播送，勢所不能，有心者即利用此漏洞，大肆進行訴訟，從中牟利，為杜絕紛爭，實有增定之必要。
    • ６、揆著作權立法目的，係為保障著作權人著作權益，調和社會公共利益﹐促進國家文化發展之基本精神﹐增訂該條文，完全符合立法意旨，亦彰顯增訂之必要性。
• 三、資策會科技法律中心，李素華、孫文玲：
  • １、加入「公開傳播權」後，宜重新調整本法合理使用之相關規定。另，網際網路使用普及後，現行法規定是否應納入「網際網路」使用情況（第四十四條至第六十五條合理使用之規定），此為一個問題。納入「網際網路」狀況後，合理使用範圍應否限縮，則為另一問題。
  • ２、配合美國新近案例，宜於本法第四十一條推定授權規定納入電腦網路投稿之情形。
  • ３、 修正草案§87-2，宜參酌美國DMCA中就OSP作四種行為態樣詳作定義，要伴及免責前提作為義務之規定，妥作全盤規範。
  • ４、 其餘詳細意見，請參見資策會正式書面函復意見。
• 四、中華民國電腦伴唱機公開利用人協會，易定芳：
  • １、建議新增條文：利用合法取得音樂著作重製權所衍生之著作，全儲存於電腦伴唱機內，利用人利用該商品作為公開演出，仍應依法取得授權。但該音樂著作財產權人未加入著作權仲介團體者，利用人已依主管機關訂定最高之公開演出費提列給著作權仲介團體者，不在此限。
  • ２、 另建議新修正第三十七條第一項「甲案」：著作財產權人得授權……依當事人之約定；其約定不明之部分，「如無法探求當事人之真意」，推定未授權。
• 五、中華民國電腦伴唱機公開利用人協會，楊榮基：
  • １、修正第十條之部分：著作人於著作完成時享有著作權，但應向主管機關辦理登記，始得主張第六章、第七章之權利。
  • ２、增訂第八十一條第二項：著作財產權人，非經加入仲介團體者，對於公開場所之利用人不得行使第六章、第七章之權利。
  • ３、 另建議儘速要求「仲介團體」公佈其管理之音樂著作之數目及明細及管理範圍。
• 六、中華音樂著作權人聯合總會，何朝棟：
  • 為使著作權人權利受到保障，減少法院訟源，使公開播送、公開演出市場正常化，就第八十一條規定，爰建增設第八十一條之二：以重製、公開演出、開播送音樂為主要營業項目之公司，如未取得國內主要音樂仲介團體之重製、公開演出及公開播送使用授權，應不許可設立，或准許其股票上櫃上市。
• 七、中華音樂著作權人聯合總會，李修鑑：
  • 為促進文化傳播並顧及著作權人之權益，避免音樂著作使用人遭受無謂干擾，茲建議於「仲介團體」有關章節加列如下條文（即著作權法第八十一條）：音樂著作權人必須加入有關之合法仲介團體，方得主張並行使公開播送及公開演出權。
  • 此一條文可使公開播送及公開演出市場正常化，音樂著作使用者從仲介團體取得使用授權後，可以不再受到少數未參加仲介團體之音樂著作權人以著作權法行干擾之實。
• 八、蕃薯藤數位科技，郭聯彬：
  • １、 第八十七條之二的免責對象應不僅限於ISP：
    • 就表面意義而言，「提供電子傳播網路服務之人」或「網路服務業者」之概念可能包括提供網路連線或接取服務、在網路上提供資訊、提供儲存空間、提供應用軟體、提供網域名稱等種種服務業者。惟業界一般所稱之ISP（Internet Service Provider）之意義較狹，多指提供網路撥接、固接專線或主機代管服務之業者。惟網路業者可能提供儲存空間供使用者自行架設網站、或提供應用軟體平臺供使用者利用（例如提供電子交易平臺、收發電子報、電子郵件等），於網際網路中亦占有重要地位，亦應在一定條件下給予免責權，以免阻礙網際網路的發展。修正草案之說明僅提及ISP，對於其他類型之服務提供者保護恐有不週。宜於條文中定義「提供電子傳播網路服務」之範圍。
  • ２、 第八十七條之二的免責事由太過嚴格：
    • 業者對於非自己行為所放置之內容不知情，即應予以免責。若尚要求必須不可能阻止接觸始得免責，未免過於嚴苛。建議修正第八十七條之二為：提供電子傳播網路服務或設備之人，對於他人利用其服務或設備侵害著作權之行為，不負著作權侵害責任。但依法有審查義務，或明知係侵害著作權之行為者，不在此限。前項提供電子傳播網路服務或設備之人，包括電信業者、網路接取服務提供者，網路應用軟體提供者及其他於網際網路上提供服務之業者。第八十七條之二第二款係專為ISP而設，宜另立一條。
  • ３、 第六十一條「轉載或公開轉播」之媒體應包括電腦網路。
• 九、太穎國際法律事務所，魏家弘：
  • １、 修正條文草案第八十七條之二有關著作權侵害責任所定的兩款免責事由，不應單自刑事免責之觀點加以思考，而係應包括民、刑事責任同時之免責。因此，不宜限於網路服務業者「明知」侵害著作方予免責。
  • ２、 基於同一觀點，前開條文第一款後段：「且客觀上對於阻止該著作被接觸係不可期待或在技術上不可能者。」係針對網路服務業者之客觀注意義務之賦與，與有無過失之判斷等所為之規定，不宜解為與「刑法故意」概念相悖之修正規定。
  • ３、著作權法所設刑責僅限處罰故意犯之原則，現行著作權法第九十二條已揭櫫至明，不致因草案第八十七條之二規定而改變原法之建制。
• 十、齊麟國際法律事務所，施家倫：
  • 本次修正中於第八十七條之二納入對網路服務提供者之規範，實值贊同，但在要件之規定上有許多不明確之處，是否有使其更明確之可能性。例如：何謂「提供電子傳播網路服務者」、「不知」如何證明？
• 十一、萬國法律事務所，張嘉真：
  • １、 第三十七條第四項草案規定：「著作財產權人在專屬授權範圍內，除另有約定外，不得行使權利。」恐與一般著作財產權人於專屬授權時之法感有違，蓋既曰「授權」，一般人實難想像如未特別約定保留權利，將因專屬授權而使其本身不得行使權利，如又涉及權利人與專屬授權人彼此間之授權爭議，亦即二者究何人有權利對第三人主張著作權時，將使問題趨於複雜，建議宜刪除此段條文，俾免對著作權利人之權利予以多餘不當之法律限制。
  • ２、 第二十四條草案所定：著作人專有對公眾提供其表演之權，但將表演重製不在此限。惟此條文文字與立法理由所引「世界智慧財產權組織表演及錄音物條約」第十條之規定，並不十分相符，且一般人恐難單由條文文字即得理解，建議宜作修飾，使定義明確。
• 十二、中華電視公司，常崇蕙：
  • 某些未加入四家仲介團體之著作權人，在利用者查無資料而使用後，突然主動冒出並主動聯繫，自稱其有組織，但又查無登記，以強勢姿態無上限索取權利金，備受困擾，是否可有規範依循之？或由智慧財產局來協助督導解決？
• 十三、中國電視公司，廖百祥：
  • １、 音樂著作應透過網路公開透明化，利用人亦應將使用情形公開化。
  • ２、 重製行為只要有公開播送、收益的動作，就必須經著作權人之授權，否則屬侵權。
  • ３、 請主管機關不要迴避、形同虛設，天下必亂，不監督、不管理，可怕，很容易因而脫序。
• 十四、中國電視公司，高光德：
  • 著作權法第八十二條在未有良善機制或過渡期前，不宜刪除，目前在主管機關管理下，仲介團體已經予取予求，需索巨額費用，如使用人不從，動輒訴諸法律，如回歸市場機制，情況可能更糟，新政府主要要求公務員應主動積極解除民困，而非處處為自己解套，減少責任與工作，此法廢除有諸多問題，實宜三思。
• 十五、中國電視公司，劉志華：
  • １、有關廣播、電視（須依廣播電視法核准設立者）公開播送他人之著作，如未事先取得著作財產權人之授權者，應自著作權法第九十二條除罪化。理由：廣播電視於性質上不可能不播送他人之音樂著作。現行法下如與音樂著作權仲介團體未達成授權協議，該等仲介團體動輒即以刑事告訴相威脅予取予求，致訟爭不斷，廣電業者深以為苦。為求廣電業者有合理生存空間及免受不當訟爭之苦，著作權法相關條文應對廣電業者予以除罪犯。
  • ２、 廣電業者與仲介團體之授權費率如未能達成協議，應規定付諸強制仲裁。理由：實務上常見仲介團體對授權費率，漫天要價、需索無度，為使著作權人及使用該著作之廣電業者，雙方權益均獲充分之維護，實有將費率爭議訴諸強制仲裁之必要，仲裁機關可指定依第八十二條設立之審議委員會或民間仲裁團體（例如中華民國仲裁協會）為之。
• 十六、中華電信公司，劉全福：
  • 修正條文第九十三條之一有關罰則規定，係配合修正條文第八十七條第六款之增訂而新增，惟現行條文第九十三條第三款、第九十五條第三款規定之處罰，與其競合之處，建議現行條文應配合修正，以免法條競合，刑度不一之矛盾，相關建議意見，本公司已另以公文函復貴局卓參。
• 十七、民營電台聯合會，馮俊華：
  • １、支持廣電媒體在法規上應「除罪化」，因為無線廣電媒體均有社會責任，故不致於為了運用歌曲而故意觸法。
  • ２、反對第八十二條修正刪除「使用報酬率」，不經著作權審議而造成權利人或仲介團體漫天要價，造成利用人（廣電媒體）更多訴訟及紛爭。
  • ３、音樂著作仲介團體有二家，已構成市場寡占，視聽著作、錄音著作目前只有一家，就公平法而言，已構成獨占市場，若再不經由智慧財產局的審議委員會的「審議」，「仲介團體」將更予取予求，無法無天！根本違反公平交易法，何來市場機制。主管機關怎可「不管」，造成利用人與權利人更多紛爭。且仲介團體均概括授權、概括收費，並無針對特別情形予以收費。
• 十八、公平交易委員會，賴加慶：
  • 就公平交易委員會立場，就著作權部分皆由主管機關主掌，但就著作權仲介團體，如有寡占情形或壟斷情形，而不當定價，本會將適時介入，惟本會仍以公平競爭之精神，請主管機關注意，希望交易不要有市場障礙。
• 十九、台灣電視公司，黃秋男：
  • １、 第八十一條第二項、第四十七條第四項均由法律明定賦予主管機關對仲介團體監督、輔導之使命與責任，但第八十二條第一項第一款卻擬刪除主管機關之使命與責任，委由市場機制決定，顯有立法矛盾之違誤，因此呼應其他友台意見，八十二條第一項第一款應予保留，不應刪除。因此不只是「希望」保留原條文，而是「依法」應予保留。
  • ２、方才南都小功率電台代表提及仲介團體應將其受委託代管之授權資料上網即視為公開，個人擬補充，似應請仲介團體條例規定：應以書面彙送與其簽約之利用人為準據。
• 二十、中華民國著作權人協會，程明仁：
  • 對於刪除第八十二條使用報酬率之審議，個人持反對立場，退一萬步而言，亦應有一過渡規定，以保護著作利用人，且在使用報酬率之審議刪除後，當現有合約期滿，利用人必須立刻面對使用報酬率提高的問題，對於市場會產生一定的影響。
• 二十一、中華民國錄音著作權人協會，李瑞斌：
  • １、 站在中華民國錄音著作權人協會（ARCO）及國際唱片業交流基金會（IFPI）的立場，我們非常贊成廢除第八十二條使用報酬率之審議，因為事實上審議制度已經存在二年，尚且發生訟爭，表示審議制度是沒有用的，目前仲介團體收費標準不一，這是很荒謬的，使用報酬應回歸市場機制。
  • ２、第三條第一項第七之一款、七之二款分別規定互動式傳播及對公眾提供，但是第二十四條卻規定錄音著作權人並不享有互動式傳播，ARCO及IFPI堅決反對這樣的立法，因為從WPPT或其他國際公約來看，並不需要將此二項權利分開，且錄音著作應享有互動式傳播之權利。
  • ３、第二十六條關於公開演出的部分，錄音著作與音樂著作一樣都是獨立的著作，錄音著作亦應享有公開演出的權利，這在英國、澳洲、馬來西亞、泰國、香港及多數的歐洲共同體的國家都享有這樣的權利。
  • ４、 對於第三十七條，ARCO及IFPI支持甲案。
  • ５、 我們並建議著作權的告訴乃論罪改為非告訴乃論罪。
• 二十二、中華音樂視聽著作仲介協會，陳常蔚：
  • １、 第五十六條之一將「公開播送」修正為「公開傳播」，不當限制了著作財產權人的權利，所以本條文應維持原條文為宜。
  • ２、 關於第八十七條之二，是否僅規範ISP？應擴大範圍以規範所有提供網路服務或設備的業者。在立法體例上，權利人恐不易主張權利，因為這二款的免責要件都是一些概念化、抽象化的條件，如「不可期待性」、「技術上不可能」，在判斷上會有困難，而第二款之規定無異給業者一道免死金牌，所以應轉換成另一種規範方式，凡是在網路上有侵害著作權之情事發生，原則上提供服務或設備的業者要負責，然後再提供一些免責條款，另外像Napster的情形，這條文亦好像沒辦法規範。
• 二十三、台灣電視公司，廖玉葉：
  • １、 認為廣電業者應加以除罪化，因為廣電業者有其特定社會功能。
  • ２、關於費率，其標準應依使用多少來定其價格，但是現在仲介團體來洽談時，都是以最高上限來談，予取予求。
  • ３、目前由於各項著作財產權可以分開授權，使得廣電業者在取得原著作財產權人授權重製後，尚須另外取得各項授權，可否建議從使用人的立場來看，將這些權利合併由一個仲介團體行使，便利使用人可以取得授權。
• 二十四、中華有聲出版事業協會，周鴻業：
  • 雖然目前有聲出版事業協會尚未執行相關仲介業務，但是對於錄音著作之保護，明確表示支持ARCO及IFPI的意見，因為凡事在精不在多，不具有存在價值的條文，應予修正、刪除。
• 二十五、萬國法律事務所，林發立：
  • １、第三條第一項第十五款規定科技保護措施，關於「有效」之科技方法，在解釋上會有問題，例如只有少數人能破解，那算不算「有效」？而且這牽涉到第九十二條之一，它是有刑事責任的，則此一規定是否與法律明確原則有違？
  • ２、第四十九條加入了電腦網路這一部分，此一網路上之利用包不包括「超連結」（Hyper link）或「深入連結」（Deep link）？在立法理由中可能要加以說明。
  • ３、關於第八十七條之二，不管是MP3或Napster的案子，原告、被告都有提到DMCA上的類似規定以為攻防，搜尋引擎也會有同樣的問題，顯然這個條文的影響會非常重大，如果在條文沒有辦法清楚說明的話，建議在立法理由上加強。
  • ４、另外第九十三條之一與第九十三條第三款之規定相較之下，刑度似乎有失輕重。
• 二十六、中華電視公司，蔡文慶：
  • 由於主管機關無法透過著作權仲介團體條例，就仲介團體建立一良善之管理機制，使得利用人不知如何去取得授權？又該如何付費？如不能加強仲介團體之管理及將其管理內容透明化，又豈可輕言廢除使用報酬率之審議？
• 二十七、南都廣播電台股份公司，黃昭凱：
  • 仲介團體之管理內容應公開化，至少要透過上網的方式，另外如果仲介團體與利用人之間無法達成協議，應如何解決？是不是利用人就無法取得授權？如果這個問題沒有辦法解決，個人堅決反對廢除使用報酬率之審議。
• 二十八、慕尼黑大學博士候選人，陳曉慧：
  • １、關於公眾的定義，我國似乎是承認透過多次反覆著作之利用所達到的公眾狀態？也就是不必一次利用著作就達到公眾狀態。因為，公開上映也適用於KTV包廂對個人或家庭成員播放音樂錄影帶的行為。此時，每一次的上映都只及於個人，但是KTV意在多次反覆上映，所以形成公眾的概念。如果是這樣，那公眾的定義即使不修正也可是適於網路上傳輸的情況。但是，我想，如果承認這個前提，就必須在公開口述、演出時，對於公眾再設定「現場」的要件，否則，保護範圍過於廣泛。又如果不承認這個前提，那麼公開上映中公眾的定義，似乎並不是透過同條第第二項的場所限定就可以解決。我目前的建議是建立在承認該前提的條件下，對於公開口述、演出設定「現場」之要件。但這樣是否妥當，仍有許多討論的空間。
  • ２、 關於第二次傳播的問題。目前的草案將原來第九款的但書移到公開播送之下，但是伯恩公約中要求對公開口述、演出都必須保護第二次傳播，就沒有規範到，這個部分，是否有意不處理嗎？
  • ３、 關於公開上映與公開播送的問題：接收公開播送的節目，然後提供電視機等器材上映，依據目前草案的第七款是屬於公開播送中「由原播送人以外之人，以...擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者。」，那麼在公開上映的定義中，就應該將符合這款的情況排除（如德國第十九條第四項）。否則豈不造成困擾。但是，依據蕭雄淋先生引用日本法的見解，提供有線播送設備又提供電視機，是屬於公開上映（蕭，新著作權法逐條釋義第一冊，第49頁）。不知這點貴組的看法如何？
  • ４、我目前沒有辦法解決的是，究竟應該用何種標準來區分網路上傳輸與公開播送，以目前草案條文看起來，凡是同時傳送者，屬公開播送；得自行選定時、地者，屬互動式傳播。但是網路上還有一些傳播方式，並不是經由接收人自選時地而傳送的，例如電子報之傳送，又如附隨於所選定內容所傳送之非選定內容，這樣是屬於公開播送還是應該列入與公開播送不同的權利呢？依據您的瞭解，我們是否不打算將Push service從公開播送權中劃分出來？只打算將互動式傳播(pull) 劃分出來？
  • ５、關於互動式傳播，現行草案區分為向公眾提供與互動式傳播，然後在說明理由中認為WPPT對於表演人和錄音物製作人無意賦予互動式傳播的權利。這點我是懷疑的，附件中有列出我的依據，固然WPPT，WCT將保護的時點提前到將著作放在網路上，但並不表示不及於其後的傳輸。難道，在日本有如此明白的排除表演人之線上傳輸權嗎？
  • ６、 其他小小的問題，我都寫在註腳中。

附件：

• 公開播送（§ 3 I 7）與對公眾提供
  • 1. WCT及WPPT對MAR之解釋應包含傳輸過程
  • WCT與WPPT規定「將作品向公眾提供，使公眾中成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品」。並不表示資料傳輸行為不在該Making available Right權利範圍內：
  • 1. 由歷史而言
    • 在WIPO討論過程中，始終是以線上傳輸（Online Uebermittelung）作為討論重點，爭議只在體系上應將之歸入散佈權或公開再現權，最後的定義則是採取EU的建議，其理由在：
    • 透過” individually chosen by them ”, 以排除廣播及任何以預定節目形式，如Near on Demand, Pay TV的傳播。
    • 所欲規範的行為，如果從「上線提供」開始，無論如何就會同時及於多數互不相干的人，可避免在國際條約的層次去處理各國「公眾」概念互異的問題。
    • 因此，將保護的時點提前到「對公眾提供時」，不能認為就排除傳輸的過程。而是著作向公眾提供後，是否真的有利用人要求而傳輸並非所問。
    • 其次，WCT與WPPT不同的立法方式，也表示MAR應包含傳輸行為：在WCT中，Right of Communication to the Public一方面擴大伯恩公約11,11bis,11ter的保護客體，另一方面也將互動式傳播納入規範。然而在WPPT中，因為公開再現依據羅馬條約，表演人和錄音物製作人只享有報酬請求權，而非專屬權，但MAR是一個專屬權，因此必須分別條列。
  • 2. 由權利保護的實益來看
    • 與廣播不同，互動式傳播，欠缺接收人的接收行為，不能達成資料傳輸的目的。因此，二者有不可區分的關係。只保護傳輸前，向公眾提供之行為，而不保護傳輸行為，會造成下列問題：
    • 著作人無法在向公眾提供之後，對於使用人的要求接收資料行為予以控制。
    • 雖然資料之下載download即構成重製，因此某程度可以用重製權來控制。但應考慮到在下列情況，重製權之保護仍有不足：資料傳送有可能無須重製的情形存在，以及重製構成合理使用時，例如：私人非營利性重製。
    • 若著作係在外國合法向公眾提供，例如：在不保護台灣著作人的國家，並跨國傳輸到台灣，台灣著作權人應該享有權利阻斷資料的傳輸。
  • 3. 小結
    • 第三條第七之一、七之二分別規範「對公眾提供」以及「互動式傳播」，卻在第24條排除錄音物製作人和表演人的互動式傳播權，恐有誤解WPPT條約，且過度限縮權利，亦不利我著作人，建議刪除第二十三條之一，並修正第二十四條如下：
    • 第二十四條著作人專有公開傳播其著作之權利。但表演及錄音著作之公開傳播，另依本法其他規定。
• 2. 第二次傳播與公開再現權
  • 1. 第二次傳播之保護
  • 至於原草案中「將錄音著作以擴音器或其他器材公開播送」，因為以擴音器或類似器材播放，並非屬於以「有線電或無線電方式」播送，故從定義上就不能認為是「公開播送」。
  • 商業用錄音物之製作人和表演人依據WPPT第十五條，對其原件或複製物直接、或間接用於廣播或用於對公眾的任何傳播，享有一次合理報酬的權利。此項權利締約國可以保留（十五條第三項）。因此，如果我國賦予其等無限制之公開傳播權，對權利人的保障較WPPT15條之規定更為優越。
  • 以擴音器、螢幕或類似的設備讓人得以欣賞，基本上是涉及著作之第二次利用的問題。本草案中僅針對公開播送權有第二次利用之規定。下列情況則沒有規範：
    • 1. 公開演出、公開口述時，對現場以外之人，以擴音器、螢幕或類似的設備讓人觀賞 。
    • 2. 公開演出、公開口述之後，以錄音帶、錄影帶方式讓人觀賞。
    • 3. 公開播送之定義，將伯恩公約11bis第二、三合併處理，「由原播送人以外之人，以有線電、無線電、擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，忽略了，如果是由「原播送人」以擴音器或其他器材供人欣賞所廣播之著作的情形，這個情形依據第三點是受規範的。
  • 1. 公眾之定義
    • 公眾在第四款定義為：指不特定人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人，不在此限。
    • 但公眾在公開口述、播送、上映、演出含意仍不相同。
    • 公開演出表明是「現場之公眾」，公開口述，雖然沒有表明，但一般認為必須在口述現場，因此，二者以不特定或特定之多數人在現場為必要。
    • 公開播送，則以不特定人或特定多數人得接收為必要。其是否在現場則不為所問。至於是否一次播送及公眾為必要，則尚有爭論，如網路上傳輸。
    • 公開上映，不必一次著作再現及於不特定人或特定之多數人（無家庭或社交關係），透過多次重複的再現所形成的不特定人或特定多數人的公眾概念，也包含在內。例如：對不同的個人（或家庭），在不同的時間，於KTV包廂中播放同一支音樂錄影帶。但是原條文所使用「同一時間」、「現場」等概念，反而模糊了上述情況。
    • 所以如果沒有表明「現場之公眾」、「同一時間」是否可以一概解釋為：該不特定人或特定之多數人，可透過反覆同形式之著作再現而構成，不以一次著作再現為必要？（sukzessive Öffentlichkeit）
  • 2. 公開播送與互動式傳播之區分
    • 公開播送與互動式傳播的區分標準，一般認為包含：
      • 1. 廣播是同時傳播於多數人，但互動式傳播則是依據自選時間傳送
      • 2. 廣播之傳送不以接收人提出要求或實際接收為必要，互動式傳播，若無接收人提出傳送之要求，無法達到著作傳送之目的。
      • 3. 廣播傳送之節目順序是經由傳送人決定的，接收人無影響之可能。互動式傳播之接收人可以自行選定傳送之內容。
    • 但技術的發展，使上列的標準也趨於混淆。
  • 3. 建議修正條文
    •  
      • 「六、公開口述：指以言詞或其他方法向現場之公眾傳達著作內容，包含以擴音器、螢幕或其他器材同時向現場以外之公眾傳達。將著作口述之錄音物或錄影物，以公開播送、公開上映以外之方式，傳達於公眾，包含以擴音器、螢幕或其他器材同時向現場以外之公眾傳達者，亦屬之。」
      • 「六之一、公開傳播：指以有線電或無線電向公眾傳達著作內容，包括公開播送、互動式傳播及其他。」
      • 「七、公開播送：指以有線電或無線電，於同一時間向公眾傳送著作內容。將已公開播送之著作，以擴音器、螢幕或其他器材向公眾傳達，或由原播送人以外之人以有線電或無線電向公眾傳送者，亦屬之。」
      • 「七之一、互動式傳播：以有線電、無線電，於公眾所選定的時間、地點，對其傳送著作內容。於傳送前，對公眾提供著作內容使其得選定之情況，亦屬之。」
      • 「八、公開上映：指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法向公眾傳達著作內容，包含以擴音器、螢幕或其他器材同時向現場以外之公眾傳達。但符合第六之一、第七、第七之一款情形者，不在此限。」
      • 「九、公開演出：指以演技、舞蹈、唱歌…向現場之公眾傳達著作內容，包含以擴音器、螢幕或其他器材同時向現場之外之公眾傳達。第六款後段規定，準用之。」
      • 第二十五條著作人專有公開上映其美術著作、攝影著作、圖形著作視聽著作之權利。
      • 第二十六條著作人專有公開演出其語文著作、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。
      • 第二十四條之一
      • 表演之著作人專有左列權利：
        • 1. 將未經重製或公開播送之表演公開播送，但屬於廣播表演者，不在此限。
        • 2. 將未經重製或公開播送之表演，以擴音器、螢幕或其他器材同時傳達於現場以外之公眾。
        • 3. 將已經重製為錄音物之表演對公眾提供為互動式傳播。
          對於已經重製為商業用錄音物之表演再公開播送時，表演之著作人得請求報酬。
      • 第二十四條之二
      • 錄音著作之著作人專有左列權利：
        • 1. 將錄音著作對公眾提供為互動式傳播。
        • 2. 將商業用錄音著作公開播送，但將已公開播送之錄音著作，以擴音器、螢幕或其他器材向公眾傳達者，不在此限。

• 發布日期 : 97-03-31
• 發布單位 : 著作權組
• 更新日期 : 103-04-10
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